פסק-דין בתיק ע"ע 7259-10-12

1.         לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בבאר-שבע (השופט יוחנן כהן ונציגי הציבור מר משה זיכרמן ומר ראובן בצרתי; ס"ע (ב"ש) 16490-11-10) בו נפסק כי מתקבלת תביעת המשיב 1 (להלן:"המשיב") והוצהר, כי הוא מונה כדין למשרה של קניין - תקציבן (להלן:"המשרה"), אצל המשיבה 2 (להלן:"המועצה המקומית").

2.         על פי המסכת העובדתית בתמציתה, אזי משנת 1997 עד לשנת 2000, הועסק המשיב בחברה חיצונית אשר סיפקה שירותי הנהלת חשבונות למועצה.

            בתחילת חודש אפריל 2000 הוא התקבל לעבוד במועצה בתפקיד תקציבן ובחודש אוקטובר 2005 הוא מונה בנוסף, לתפקיד מנהל מחלקת הרכש.

            בחודש פברואר 2009, הוחלט במועצה על איחוד משרתו למשרת - תקציבן - קניין.

            כאן המקום לציין, שעל פי מכתב שהפיץ מנהל אגף כח אדם בשכר ברשויות המקומיות, מר שפיצר, אין להעסיק עובד שלא התקבל לתפקידו במכרז פומבי וללא אישור לנחיצות משרה והעסקתו במשרה ללא מכרז, לא תוארך מעבר לחודש דצמבר 2007.

            לאור האמור, התקיים מכרז בחודש מאי 2010 למשרת המשיב והמשיב היה בה מועמד יחיד וועדת הבחינה החליטה כי מבחינתה הוא נמצא כשיר למילוי המשרה, אך יש צורך באישור ועדת מנהל השירות במשרד הפנים (להלן:"ועדת המינהל"). זאת נוכח העובדה שאחיו של המשיב מכהן כמזכיר המועצה במועצה שאין בה מנכ"ל. ועדת המינהל בישיבתה ביום 21/09/10, לא אישרה את מינויו למשרה של המשיב וביום 04/10/10, נכתב מכתב על ידי מרכז הוועדה לראש המועצה לפיו, סיבת אי האישור נעוצה בכך "שלדעת חברי הועדה, לא ניתן לנתק את הקשר שבין מזכירות המועצה למחלקת הגזברות ויתכן כי המינוי יפגע בעבודתה התקינה של המועצה."

3.         על פי סעיף 107(א) ו - (ב) לצו קבלת נוהל עובדים, התשל"ז - 1977, ועל פי סעיף 106 לאותו צו, נוכח הקרבה המשפחתית בין המשיב למזכיר המועצה, על פני הדברים, עולה חשש לניגוד עניינים.

            באופן טבעי, כאשר קיימים קשרי עבודה בין שני אחים באותו מקום עבודה, קיים חשש כי לבד מאינטרס מקום העבודה, יילקחו בחשבון האינטרסים הלא רלבנטיים של הקרבה המשפחתית.

            על פי סעיף 3 לצו שירות עובדים, התשכ"ב - 1962, ועדה סטטוטורית רשאית לחרוג מכללי צו נוהל קבלת עובדים כאמור ולאשר מינוי עובד מסוים חרף הקרבה המשפחתית לעובד אחר באותה מועצה.

            סקירת הדין לא תהא שלמה אם לא נאזכר לענייננו, את הנפסק בע"ע  4477-05-12 (מדינת ישראל נ' מטר והמועצה המקומית עין מאהל), בו קבע בית דין זה כי נוכח קרבת המשפחה בין גזבר נבחר ומהנדס מועצה מכהן, יש לפסול את הבחירה של גזבר המועצה.

            בית הדין הארצי באותו פסק דין, פירש באופן מרחיב את עניין הכפיפות כאשר מדובר ביחס בין קרובי משפחה וקבע לעניין זה, כי "הפרשנות של סעיף 107 לצו, צריכה להיות פרשנות תכליתית. דהיינו, המושג "כפיפות" במובן הרחב, צריך להתפרש גם ככולל זיקה או תלות ביחסי עבודה בין שני התפקידים הנדונים."

4.         בית הדין קמא בפסק דינו, מצא פגמים באופן התנהלות ועדת המינהל, בעיקר בכך שלא היה פרוטוקול, שלא ניתן היה לעמוד על טיב השיקולים של חברי הועדה ובהעדר שקיפות לגבי אופן קבלת החלטתה. לאור זאת, החליט בית הדין קמא, במקום הועדה, לאשר את המינוי.

5.         עיקר טיעונו של ב"כ המדינה היה, כי מדובר בקרבה משפחתית וביחסי כפיפות הפוסלים אישור מינויו של המשיב ועיקר טיעונו של ב"כ המשיב היה, כי אין מדובר בענייננו בניגוד עניינים, נוכח עמדת המועצה ובהתחשב בתקופה הארוכה בה משמש המשיב בתפקידו. ב"כ המועצה סמכה ידה על פסק דינו של בית הדין קמא, אך הודיעה כי תקבל כל החלטה שתינתן.

6.         לאחר עיון בכלל חומר התיק ובחינת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה, כי פסק דינו של בית הדין קמא ראוי להיבטל.

א.        בדין הופנה עניין מינוי המשיב לועדת המינהל, נוכח הקרבה המשפחתית בין המשיב למזכיר המועצה והאפשרות העולה על פניה, של כפיפות וקשרי עבודה ביניהם.

ב.         ועדת המינהל הינה ועדה סטטוטורית המונה תשעה אנשים ולא היה מקום כי בית הדין קמא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, גם אם מצא פגמים כאלה או אחרים באופן התנהלות הועדה. בנסיבות אלה, היה מקום כי יחזיר את התיק לועדה לבחינה מחודשת עם הנחיות כיצד לפעול.             עצם הפגמים שמצא בית הדין קמא באופן התנהלות הועדה, אין בהם כדי להכשיר את מינוי המשיב למשרתו, שעה שאחיו מכהן בתפקיד הסטטוטורי של מזכיר המועצה.

ג.         העובדה כי המשיב מועסק שלא כדין במשך 11 שנים, אינה סיבה כי ימשיך לעשות כך גם להבא, אלא מן הראוי היה, שהמועצה תנהג על פי מכתב שפיצר מ - 2007 ותבצע לאלתר את החלטתו לעניין קיום מכרז פומבי למשרה מבלי לעכב עניין זה שלוש שנים.

ד.         העובדה כי המשיב עבד בין השנים 1997 - 2000 במסגרת חברה חיצונית שסיפקה שירותי הנהלת חשבונות למועצה, אין משמעה כי צריכים לצאת כיום מתוך הנחה, שאכן הוא הפך להיות עובד המועצה כבר משנת 1997 ויש בעצם הטיעון כי כך הם הדברים, משום רתימת עגלת הפיכת המועצה למעביד טרם רתימת הסוסים של הכרעה משפטית חלוטה בעניין זה.

ה.        בסיכומו של דבר, על פי המבחן שקבענו בהלכת מטר כפי שנפסקה, ברי כי קיימת אפשרות לניגוד עניינים בין שני התפקידים של אח הממלא תפקיד סטטוטורי של מזכיר המועצה במועצה בה אין מנכ"ל, לבין המשיב, הנושא תפקיד בכיר, של קניין - תקציבן.